זיכוי נדיר מעבירות מרמה ותרמית

זיכוי נדיר מעבירות מרמה ותרמית לפי חוק ניירות ערך ופקודת מס הכנסה
וביקורת קשה על הפרקליטות בפרשת כבירי

מאת: עוזי שוחט, עו"ד (רו"ח)

בפסק דין נדיר שניתן בבית המשפט השלום בתל אביב בת.פ. 2587/06 ביום 13.03.08 זיכה כב' השו' דן מור את מרדכי כבירי באופן מוחלט מכל העבירות שיוחסו לו, ובכללן עבירות על חוק ניירות ערך ועל פקודת מס הכנסה. השופט דן מור לא הסתפק בזיכוי המלא ואף העביר ביקורת נוקבת על הפרקליטות, אשר במהלך המשפט הגישה כנגד כבירי כתב אישום נוסף, בציינו כי "הדבר גובל ברדיפה ממש".

הנאשם הקים חברה פרטית שנרשמה כדין ביום 31.12.02, בשם י.מ.מ.כ הנדסה בע"מ (להלן - יממכ), והוא העביר את מניות יובל תעשיות שבידיו ובידי בני משפחתו ליממכ ביום 31.12.02, וחברת יממכ אף רכשה מניות יובל תעשיות בבורסה באותו יום, וכל עסקאות אלו נעשו במחיר נייר הערך בבורסה.

טענת המאשימה היתה, כי כבירי, ביד אחת עם אבי קווה, שהיה אז שותף ועובד בכיר בחברת "מאה נט בע"מ" (להלן - מאהנט), פעל להעלאת שער מניות יובל תעשיות בבורסה, בדרכי תרמית, לקראת שלושת ימי המסחר האחרונים בשנת 2002. פעילות זו נעשתה הן באמצעות קווה והן ישירות, בפעולות מסחר שביצע הנאשם בבורסה. הנאשם פעל בבורסה באמצעות חשבונו הפרטי, חשבונה של מרלן ומחשבון חברת יובל הנדסה. קווה פעל הן באמצעות חשבונו הפרטי בבנק לאומי והן בחשבון מאהנט, בבנק הספנות. כאמור בכתב האישום, הפעילות והעלאת שער המניה התבצעה בתשעה ימים והם 28.10.02, 7.11.02, 2.12.02, 3.12.02, 5.12.02, 8.12.02, 26.12.02, 30.12.02, ו-31.12.02.

המניע לפעילות בלתי חוקית זו, כך לטענת המאשימה, היה כפול. הראשון היה ברצונו וכוונתו של הנאשם לבצע את מכירת מניות יובל תעשיות שבידיו ובידי מקורביו ליממכ במחיר גבוה ככל האפשר, כך שהמחיר המקורי לחישוב רווח הון במכירה עתידית של מניות, בגין החבות במס לאור "הרפורמה", יהיה גבוה ורווח ההון העתידי - נמוך. והשני הייתה כוונתו של הנאשם ליצור ביממכ הלוואת בעלים בסכום גבוה ככל האפשר, הלוואת בעלים המעניק הנאשם ליממכ לצורך רכישת מניות יובל תעשיות, ובעתיד, כשתיווצר ליממכ הכנסה, יוכל הנאשם למשוך הכנסות אלו כהחזר הלוואת בעלים ללא תשלום כל מס. הלוואת הבעלים נרשמה ביממכ בשיעור מכפלת מספר המניות הנרכשות בשער המניה, כך שככל ששער המניה גבוה יותר, אף הלוואת הבעלים גדולה יותר.

כאמור, השופט דן מור זיכה את כבירי מכל העבירות שיוחסו לו ופסק, בין היתר, כדלקמן: "הנאשם לא פעל במניפולציה אסורה להעלאת שער המניה. לכל היותר - פעל לאיסוף המניות, ממניעים כלכליים כשרים, אף אם בהבנה כי שער המניה צפוי לעלות בגין פעולת האיסוף. גם אם היה הנאשם מעוניין בהעלאת השער, תוצאה זו נובעת מעצם קשירת העסקאות הלגיטימיות במהלך המסחר, ללא כל כוונת זדון סמויה. הנאשם לא יוצר כל מצג שווא בפעולות במסחר בבורסה. על כן, רישום שער המניה בעסקת מכירת המניות ליממכ, בשער הנעילה בבורסה ביום הרכישה, אינה תרמית, ואין לטעון כי הנאשם פעל במרמה ותחבולה כלפי פקיד השומה. מעבר לכך, על מנת להטיל אחריות בפלילים על הנאשם בגין העבירה בניגוד לסעיף 220(5) לפקודה על רישום שער המניה בספרי יממכ להוות מצג כוזב. כזכור, הרישום היה בשער הנכון והאמיתי. בנוסף לכל זאת, הרי לא הוכח היסוד הנפשי שבעבירה המיוחסת לנאשם. לא הוכח כי הנאשם התכוון להתחמק ממס בגין עריכת עסקת מכר המניות ליממכ בשער המניה שבבורסה. לכל היותר ניתן לטעון כי ענייננו בעסקה מלאכותית. הנאשם מעולם לא הבין או חשב כי העיסקה "בדויה". הרישומים היו גלויים ואמיתיים ולא הוצגה כל ראיה על זדון במעשיו, וכל אשר עשה היה על פי היעוץ שקיבל מרו"ח רבינוביץ'."

במהלך המשפט הגישה המאשימה כתב ישום נוסף כנגד כבירי, זאת לאחר שבקשתה לתיקון כתב האישום ולהוספת עובדות לכתב האישום נדחתה. בכתב אישום הנוסף (ת.פ. 5520/07) מיוחסת לכבירי עבירה בניגוד לסעיף 220(5) לפקודת מס ההכנסה, בקשר למתן הלוואת הבעלים ליממכ. השופט דן מור, בהחלטה נדירה ביותר, מחק את כתב האישום הנוסף תוך שהוא מעביר ביקורת נוקבת על הפרקליטות ועל הגשת כתב האישום הנוסף כנגד כבירי, וכך פסק:

"הטעם לכך הוא כפול. לא רק שקבעתי, על סמך העובדות שהוכחו בפני בכל הקשור לפרשת רכישת המניות, כי לא הוכחה כל עבירה, הרי ברור כי מלכתחילה לא היה מקום להגשת כתב אישום נוסף. העובדות עליהן מבססת התביעה את האישומים שבכתב האישום שבפני, הן אותן העובדות המצוינות בפרק העובדות שבכתב האישום הנוסף שהוגש. לא ניתן להרשיע נאשם פעמיים בגין אותה מערכת עובדות, ועל אותם מעשים ממש. בנוסף לכך, משניסתה ב"כ התביעה להתחמק מהאמור בהחלטתי הנ"ל מיום 6.5.07, והרחיבה את הדיון אף לשאלת הלוואת הבעלים, ממילא היא מנועה היום מלטעון כי ענייננו בעבירה אחרת. זה הוא הן עקרון "הסיכון הכפול" כאמור בסעיף 5 לחסד"פ, והן העיקרון שאין להעניש נאשם יותר מפעם אחת בגין אותו מעשה, (סעיף 186 לחסד"פ). אפילו אם התביעה סוברת, בטעות, כי למעשי הנאשם היה יותר ממניע אחד, וכל זאת בנוסף לקביעתי החד משמעית כי אין ברישום הלוואת הבעלים ביממכ עבירה על סעיף 220 לפקודה, התביעה אינה זכאית לניסיון נוסף להוכחת אשמת הנאשם בנושא זה. לטעמי הגשת כתב האישום הנוסף היה הליך פגום ובלתי ראוי ולא היה כל מקום לכך והדבר גובל ברדיפה ממש."

הערות לפסק הדין:

א. הבשורה הרעה - השופט דן מור לא יקודם לבית המשפט המחוזי ויתכן שיוגלה מתל אביב.

ב. הבשורה הטובה - מאחר שהשופט דן מור לא יקודם יותר, הוא לא משתתף יותר במשחק הצביעות שבו בתי המשפט מאשרים (כמעט) את כל טענות הפרקליטות כאילו הם דברי אלוהים חיים ומרשיעים (כמעט) את כל הנאשמים (למעט הורביץ, חוטר ישי ודומיהם). לכן יתכן שנקבל מהשופט דן מור בעתיד פסקי דין נוספים ברוח פסק הדין בעניין כבירי.

ג. המחר - טרם נאמרה המילה האחרונה ויש משוכה נוספת לעבור בבית המשפט המחוזי בתל אביב, שם יושבים שופטים שמקווים לקידום, והם לא יקבלו אותו אם ישאירו את פסק הדין על כנו.

ד. אחרי מחר - אחדים מהשופטים בבית המשפט המחוזי בתל אביב איבדו תקווה לקידום, ולא צריכים יותר לשאת חן בעיני הפרקליטות כך שיתכן בכל זאת שהערעור של הפרקליטות יידחה. הדבר החשוב ביותר בערעור, מי ישב בהרכב, שופטים שמצפים לקידום או לא.

ה. עצוב - שרק בודדים מרשים לעצמם לכתוב את מה שהם באמת חושבים על הפרקליטות ועל שיטות העבודה שלה.

ו. האם יש מקום לביקורת של השופט דן מור על הפרקליטות - מי האידיוט ששאל.

ז. תכנון מס - מותר ומומלץ כל עוד הוא מתבסס על גילוי מלא לרשויות המס.

ח. התחמקות ממס - בלתי חוקית ומתבססת על העלמת עובדות, הסתרה ויצירת מצגי שווא.

ט. איסוף מניות בבורסה - מותר כל עוד הוא נעשה ממניעים כלכליים כשרים בעסקאות לגיטימיות במהלך המסחר ללא כוונת זדון סמויה, גם אם תוצאת האיסוף היא השפעה על המחיר.